【民诉/仲裁】网络主播违约的违约金如何主张与抗辩？（附指导案例）
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坚韧不止，劝业求精 律政 问答 胡律师曾代理多起主播违约仲裁案件并获得良好仲裁效果。近日，有同事向胡律师咨询一起在西北某市仲裁委仲裁的主播违约案件，基本案情是主播与平台签订了合作协议，约定了三年的合作期限，并约定了高额的违约金条款，主播仅合作三个月就单方违约。核心争议是合作协议中的违约金条款是否能直接引用，能否调整？ 本期对【主播违约违约金的主张与抗辩】进行概述和分析，该文档已进行脱密处理。 * * * 合同性质认定决定了当事人诉求能否得以表达和能否得到支持，将争议的合同归入相应的合同类型中，能够准确便捷地确认当事人的权利义务，正确地适用法律。如果认为当事人之间的协议属于劳动合同，那么根据相关法律规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向法院提起诉讼或向约定仲裁机构提起仲裁。故而为了维护好当事人的权益，有必要对此予以重视并形成共识。审判实践中，主播与经纪公司是否构成劳动关系，一般从以下三个标准进行衡量：第一，双方之间是否有建立劳动关系的合意；第二，双方之间是否存在经济隶属关系；第三，双方之间是否存在人身隶属关系。目前，法院的主流观点是认为主播与经纪公司之间并不构成劳动关系，但也有一些经纪公司对主播进行了过多的限制，为法院认定劳动关系提供了可能。 现实中，网络主播合约以三种形式存在：主播与直播平台签订合约；主播与公会之间签订合约，公会再与直播平台签订另一份合约；主播、公会、直播平台签订一份三方合约。虽然主体有所区别，但主播签订的合约中内容大体相当。主播与经纪公司之间签订的合同往往包含合作期限、直播时长、收益分配、违约责任、独家直播约定等内容。 相对于大多数职业而言，主播更具灵活性、多变性，主要表现为：第一，直播时间自由。虽然合同对直播时长作出了约定，但多数情况下，具体的直播时间段是可以由主播自行决定的。第二，直播地点自由。主播的直播地点并不完全固定，其可以在经纪公司设置的直播间直播，也可以在家中、户外进行直播。当然，不排除部分经纪公司为了更好地管理主播，对主播实行考勤管理。第三，收益不稳定。多数主播的收益直接来源于直播观众的礼物“打赏”，也有部分经纪公司与主播之间采取底薪加直播收益分成的模式。 * * * 为了规制主播的“跳槽”行为，经纪公司和主播签约时往往会就“跳槽”行为约定高额违约金，主要有三种约定形式：第一，约定固定的违约金数额；第二，约定违约金的计算方法，例如以主播在合同履行期间所获收益的倍数作为标准；第三，同时约定违约金的计算方式和固定的违约金数额，可择一适用。 平台主张违约金的实践 主播的工作是通过互联网进行的，主播和平台的收益来源主要来自用户的流量，即在线粉丝的打赏。但是网络直播具有很强的即时性，且用户的流量通常又是不固定的，这为平台证明损失造成了很大的困扰。实践中就有平台因为未能举证而导致诉讼请求无法得到法院全部支持的案例，但这对守约的平台或公会来说是不公平的。因此，仲裁机构/司法机构应尊重当事人的约定，在综合考虑行业特殊性、当事人意思表示的情况下作出裁决。鉴于网络直播行业的特殊性，法院或仲裁机构在违约金调整上应该持谨慎态度，不要轻易干预当事人的意愿、对违约金作出调整。 首先，违约金条款是当事人意思自治的结果。直播公司与主播之间，无论是约定具体的违约金金额还是约定违约金的计算方式，均属于双方自由协商的范畴。从这个角度上看，即使约定了高额违约金也是双方自愿选择的结果，这本身也是双方确定合作关系的一个前提和保障，符合意思自治的原则。作为一个理性人，签约时主播应该对自己的行为进行理性的判断。如果平台在协议的过程中存在胁迫、欺诈、占有经验上的优势或存在显失公平的情况，主播完全可以放弃签约。从这个角度上看，主播是自愿接受高额违约金的束缚，以换取平台的培养和自身的发展机会。虽然这种高额违约金外人看来可能显得不公平，但是在合同订立时，双方当事人正是基于该违约金条款发挥的保证履约功能才最终形成合同关系。在合同的签订和履行过程中，双方的需求和利益是处于一种平衡的状态，法官不应该轻易打破这种平衡。 其次，主播与平台之间的违约金条款是一种具有惩罚性质的违约金。惩罚性违约金是基于当事人相互之间的依赖性而产生，是对破坏这种依赖性的一方所设定的惩罚，而并不以实际损失作为考量标准。惩罚性违约金条款在合同的达成与履行过程中起到了关键性的促进与保证作用，否定它也就等于否定了惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在价值。主播与平台或公会合作关系正是建立在对对方的信任和依赖之上。惩罚性违约金条款是双方当事人考虑到自己的履约意图、履约能力等各方面因素而订立的，是为了追求自身利益的最大化，对此没必要无端加以干预。 最后，这是遵守诚信原则、维护行业秩序的需要。中小主播在成为“网红”主播之前往往需要经过平台长期的培训，平台通常会投入大量的人力、物力、财力对签约主播进行培训、包装，主播正在这样条件下积攒人气、获得高额回报，而主播的人气高涨又能为平台吸引更多的用户、带来更多的收益。因此，优秀主播成为平台重要的“资产”。但由于监督机制的缺失，平台恶性竞争的现象屡见不鲜。在这样的背景下，选择违约是主播权衡利弊之后的理性选择，如果裁判者从事后、局外人的角度对平台苛以较高的举证责任，轻易调整违约金，导致平台或公会的诉求无法得到支持，将大大降低违约方的违约成本，引发主播的道德危机，市场上恶意竞争、恶意违约的行为将会更加肆无忌惮。在这种理念之下，网络直播行业秩序也将会产生巨大的混乱。而“网红”主播通常都有庞大的粉丝队伍，这种背信的行为不仅在当事人之间产生了不良的影响，还会给社会传递一种错误的价值观。 主播调整违约金的抗辩 在思路上，尽可能弱化主播行业的特点以及违约金性质，主要从格式合同条款设置、收益与违约不匹配等角度切入。提出如下观点： 1.合同为平台公司提供的格式合同，平台作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。平台利用格式合同不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，主播可以主张相关条款无效。（实务中获支持的难度较大）为了避免因设置畸重违约金遏制主播创造力和直播行业活力的情形，需综合主播的影响力、获利能力、直播公司的经济效益等方面，判断违约金的金额或计算方式是否合理。如约定的违约金畸重，则主张对该金额做出适当调整。（实务中支持的可能性很大） 2.即使根据合同的实际履行情况认为合同实际成立且生效，则： （1）主播的直播收入为劳动报酬，不应当作为违约金予以返还。 （2）公司提供的格式合同，相关条款明显显失公平，违约金过高，应予以调整。 （3）根据相关司法解释，若主张的违约金额超过损失的30%，可认定违约金过高，而公司并未提出有关其损失的证据，因此，应当按照主播在既往直播收益分成比例推算公司应该获得的收益作为计算其损失的依据，而不能依据公司提供的格式合同约定作为计算器损失的依据。 （4）公司未提出任何推广支出的依据，也可以作为降低赔偿的突破口之一。 * * * 对于直播行业而言，有序稳定的市场环境、良性的竞争意识，是减少主播与直播公司争议的核心保障。违约金条款仅是作为防备违约情形的一种补充措施和救济手段。引用天津跃达文化传播有限公司与王婧燃劳务合同纠纷案中法官的观点： 若允许直播演艺人员随意违反合同约定，将使其所在管理公司在此类合同的履行中处于不利地位，也违背诚实信用的基本原则，同时会鼓励成名的直播演艺人员为了追求高额收入而恶意违反合同约定，不利于该行业的整体运营秩序的建立。 1.对于直播公司而言，其与主播订立的合同一般都是其自行拟定的格式合同，在合同签署时，直播公司最好：（1）将违约金条款作出区别于一般条款的明确提示（如字体加黑、加粗、或选用不同颜色字体，甚至需要单独签名确认），以防备因违约金条款被认定为格式条款而遭到主播一方无效条款的抗辩。（2）在合同签署时，直播公司对于自身投入培训、运营、宣传主播的相关费用，尽量提供一个明确的计价标准，并由主播进行确认。这样方便其在争议发生时，降低举证义务，增大索赔成功几率。 2.对于签约主播而言，大多数主播由于年轻及缺乏相应的法律知识，过分的强调主播方面的绩效而忽略其他。因此，主播最好：（1）需要增强自身对合同法律效力、诚信履约意识的认知，尽量不要做出故意违约的行为。（2）即使签约主播在合同条款的谈判、签署上处于相对弱势的地位，但是对于直播公司投入在其身上的相关费用、资源，主播都应当保留好相关的凭证，以防止在争议发生时，因没有保留相关凭证，而导致其无法对相关费用、资源的问题进行说明，进而导致其主张降低违约金的意见不被法院支持的风险。 * * * 裁判要点 网络主播违反约定的排他性合作条款，未经直播平台同意在其他平台从事类似业务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。 相关法条 《中华人民共和国民法典》第585条（本案适用的是自1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》第114条） 基本案情 被告李岑原为原告上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）创办的熊猫直播平台游戏主播，被告昆山播爱游信息技术有限公司（以下简称播爱游公司）为李岑的经纪公司。2018年2月28日，熊猫公司、播爱游公司及李岑签订《主播独家合作协议》（以下简称《合作协议》），约定李岑在熊猫直播平台独家进行“绝地求生游戏”的第一视角游戏直播和游戏解说。该协议违约条款中约定，协议有效期内，播爱游公司或李岑未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，播爱游公司应向熊猫直播平台支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前李岑因与熊猫直播平台开展直播合作熊猫公司累计支付的合作费用；（2）5000万元人民币；（3）熊猫公司为李岑投入的培训费和推广资源费。主播李岑对此向熊猫公司承担连带责任。合同约定的合作期限为一年，从2018年3月1日至2019年2月28日。 2018年6月1日，播爱游公司向熊猫公司发出主播催款单，催讨欠付李岑的两个月合作费用。截至2018年6月4日，熊猫公司为李岑直播累计支付2017年2月至2018年3月的合作费用1111661元。 2018年6月27日，李岑发布微博称其将带领所在直播团队至斗鱼直播平台进行直播，并公布了直播时间及房间号。2018年6月29日，李岑在斗鱼直播平台进行首播。播爱游公司也于官方微信公众号上发布李岑在斗鱼直播平台的直播间链接。根据“腾讯游戏”微博新闻公开报道：“BIU雷哥（李岑）是全国主机游戏直播节目的开创者，也是全国著名网游直播明星主播，此外也是一位优酷游戏频道的原创达人，在优酷视频拥有超过20万的粉丝和5000万的点击……” 2018年8月24日，熊猫公司向人民法院提起诉讼，请求判令两被告继续履行独家合作协议、立即停止在其他平台的直播活动并支付相应违约金。一审审理中，熊猫公司调整诉讼请求为判令两被告支付原告违约金300万元。播爱游公司不同意熊猫公司请求，并提出反诉请求：1.判令确认熊猫公司、播爱游公司、李岑三方于2018年2月28日签订的《合作协议》于2018年6月28日解除；2.判令熊猫公司向播爱游公司支付2018年4月至2018年6月之间的合作费用224923.32元；3.判令熊猫公司向播爱游公司支付律师费20000元。 裁判结果 上海市静安区人民法院于2019年9月16日作出 （2018）沪0106民初31513号民事判决：一、播爱游公司于判决生效之日起十日内支付熊猫公司违约金2600000元；二、李岑对播爱游公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、熊猫公司于判决生效之日起十日内支付播爱游公司2018年4月至2018年6月的合作费用186640.10元；四、驳回播爱游公司其他反诉请求。李岑不服一审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2020年11月12日作出（2020）沪02民终562号民事判决：驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为： 第一，根据本案查明的事实，熊猫公司与播爱游公司、李岑签订《合作协议》，自愿建立合同法律关系，而非李岑主张的劳动合同关系。《合作协议》系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。从《合作协议》的违约责任条款来看，该协议对合作三方的权利义务都进行了详细约定，主播未经熊猫公司同意在竞争平台直播构成违约，应当承担赔偿责任。 第二，熊猫公司虽然存在履行瑕疵但并不足以构成根本违约，播爱游公司、李岑并不能以此为由主张解除《合作协议》。且即便从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出，李岑在微博平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向熊猫公司发出明确的合同解除的意思表示。因此，李岑、播爱游公司在二审中提出因熊猫公司违约而已经行使合同解除权的主张不能成立。 第三，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，应当充分考虑网络直播这一新兴行业的特点。网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性。本案中，考虑主播李岑在游戏直播行业中享有很高的人气和知名度的实际情况，结合其收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、熊猫公司能够量化的损失、熊猫公司已对约定违约金作出的减让、熊猫公司平台的现状等情形，根据公平与诚实信用原则以及直播平台与主播个人的利益平衡，酌情将违约金调整为260万元。![图片](data:image/svg+xml,<svg xmlns="http://www.w3.org/2000/svg" width="435" height="435"><rect fill-opacity="0"/></svg>)
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